专利捐献原则｜说明书里写了却没进权利要求，还能主张等同吗(2026)

【摘要】捐献原则指说明书或附图里描述过、但权利要求没有记载的技术方案，视为权利人自愿捐给公众，侵权诉讼中不能再靠等同原则把它拉回保护范围。判断时要看权利要求书的整体，其他权利要求已经明确记载的不算捐献；用上位概念概括进权利要求的也不属于未记载。这条规则只限制等同，不影响相同侵权的认定，撰写阶段写宽写窄都有代价。

【目录】

一、捐献原则在专利侵权判定中的位置

二、捐献的构成：什么情形构成"仅记载而未纳入保护范围"

三、说明书留下却没进权利要求的方案

四、捐献原则在诉讼中的攻防展开

五、典型案例呈现的捐献认定逻辑

六、【常见问题】捐献原则的适用疑问

一、捐献原则在专利侵权判定中的位置

（一）规则出处

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）【第五条】规定，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

条文只有一句，落点很清楚：只在说明书或附图里出现、权利要求没有写的技术方案，不能通过任何解释路径进入保护范围。

（二）它与等同原则的关系

《中华人民共和国专利法》【第六十四条】规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

权利要求是边界，说明书是解释工具。等同原则在这个框架内把字面之外但实质相同的方案纳入保护，而捐献原则是对等同原则的单向限制：可以往外扩一点，但扩不出去的那部分，如果说明书里已经写过，就永远回不来。

（三）三条限制规则的区分

三条规则共同指向一件事：权利要求的公示效力优先于权利人的事后解释。区别在于触发事实不同，捐献看的是撰写时的取舍，禁止反悔看的是审查程序中的行为，特意排除看的是权利要求用语本身的含义。

二、捐献的构成：什么情形构成"仅记载而未纳入保护范围"

（一）构成要件的拆解

认定捐献通常要落到三层：说明书记载了该技术方案；权利要求没有把它纳入保护范围；本领域技术人员阅读专利文件后能够确定，该方案是被作为另一种选择而特定化。

第三层最容易被忽略。说明书里的某句表述如果只是背景介绍、实施例的铺垫，未必构成"特定化"；只有本领域技术人员能明确读出这是一个可替代的技术选择，才构成捐献。

（二）"未记载"不等于文字不一致

《最高人民法院知识产权案件年度报告（2020）摘要》对被申请人阿尔法拉瓦尔公司案【（2020）最高法民申969号】作了两点澄清：

其一，认定权利要求是否记载特定技术方案，应当考虑权利要求书的整体情况。如果权利人仅依据部分权利要求主张侵权，即使该部分权利要求未记载，但在其他相关权利要求中已明确记载的技术方案，表明权利人在撰写时有意将其纳入保护范围，不属于弃之不顾予以捐献的情形。

其二，条文中的"未记载的技术方案"，指未能将该技术方案纳入权利要求所限定的保护范围，并不要求权利要求的文字与该技术方案一一对应。权利人通过上位概括等方式纳入保护范围的方案，不属于未记载。

这两点把捐献原则的适用口径收紧了不少。被告拿着说明书逐句比对、主张某句话没在权利要求出现就构成捐献，多数情况下站不住。

（三）与功能性限定的交叉

法释〔2009〕21号【第四条】规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当根据说明书和附图描述的实现该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该特征的内容。

功能性限定的保护范围由说明书中的具体实施方式划定，等同的实施方式仍在范围内。但说明书里列了十种实现方式，权利要求用"能够实现某功能的装置"概括，这十种都属于已纳入；说明书另有一句提到的第十一种却没被概括进去，才可能落入捐献。

三、说明书留下却没进权利要求的方案

（一）撰写时的授权权衡

权利要求写得越宽，越容易撞上现有技术被驳回。代理师常见的做法是先写一组较宽的权利要求，同时把更具体的实施例放进说明书，等审查意见下来再退守。

退守的代价就是捐献。审查意见答复中把某项从属权利要求删除，或者放弃某个并列技术方案，落在纸面上的放弃在后续诉讼中无法撤回。

（二）审查程序中的修改

无效宣告程序里的修改同样产生捐献效果。专利权人为了维持专利有效，把某项权利要求整体删除，该权利要求覆盖的技术方案此后不能通过等同主张回来。

《中华人民共和国专利法实施细则》【第七十三条】规定，无效宣告请求审查过程中，专利权人可以修改其权利要求书，但不得扩大原专利的保护范围。修改只减不增，减掉的部分就是永久放弃。

（三）申请文件的翻译偏差

通过PCT途径进入中国国家阶段的申请，原始国际申请文本与中文译文之间常有表述差异。原始文本记载了某个特征，译文漏译或者改写，导致权利要求未覆盖，这类遗漏在诉讼中会被认定为捐献。

《最高人民法院知识产权案件年度报告（2020）摘要》另有一案明确，基于国际申请授予的专利权，其原始国际申请以及相应申请文本具有法律效力，属于审查档案的组成部分，可以用于解释权利要求。这条对权利人是有利的救济路径，但只在解释层面起作用，救不回已经明确放弃的方案。

四、捐献原则在诉讼中的攻防展开

（一）被告一方：三步抗辩

1. 定位：在说明书或附图中找到被诉侵权方案对应的记载，通常是实施例、优选方式、参数范围。

2. 比对：证明该记载未落入任何一项权利要求的保护范围，包括上位概括的范围。

3. 定性：说明本领域技术人员能够确定该方案是被特定化的另一种选择。

三步里第二步最难。权利人常以"权利要求的上位概念已经涵盖"回应，此时要回到权利要求文字与说明书记载的对应关系，逐项拆解上位概念是否真的能涵盖。

（二）原告一方：三条应对路径

1. 主张上位概括：证明权利要求通过上位概念已经把该方案纳入，援引（2020）最高法民申969号的第二点澄清。

2. 主张其他权利要求已记载：援引同一案的第一点澄清，要求法院看权利要求书整体。

3. 主张不构成特定化：说明书中的表述属于背景技术介绍或者非穷举举例，未形成可替代的技术选择。

（三）证据准备

专利审查档案是核心证据，包括审查意见通知书、意见陈述书、修改替换页、无效程序中的答辩文件。这些材料从国家知识产权局调取，属于公开文件。

• 举证责任的分担要提前想清楚：主张捐献的是被诉侵权人，需要完成初步举证；一旦说明书中的记载被确认，权利人再要推翻"特定化"的认定，就得提交相反解释。

五、典型案例呈现的捐献认定逻辑

（一）明确知晓而未写入的后果

《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）》第22条收录了【（2021）最高法知民终192号】案的裁判要旨：专利权利人在撰写专利申请文件时未将其明确知晓的技术方案写入权利要求，本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书后认为权利人明确不寻求保护该未写入权利要求的技术方案的，一般不应再通过等同侵权将该技术方案纳入专利权保护范围。

这一条的实操意义在于举证方向：只要能证明权利人在提出申请时已知晓该方案（比如同一申请人的在先专利、公开文献、产品说明书），又不写进权利要求，等同主张基本无望。

（二）可调换的步骤被判为捐献

最高人民法院公报案例陈顺弟与浙江乐雪儿家居用品有限公司等侵害发明专利权纠纷案中，涉案专利说明书第3页明确记载第10、11步的步骤可以调换，而调换后的步骤未体现在权利要求中。最高人民法院认为，调换后的步骤不能纳入专利权保护范围，被诉侵权人关于适用捐献原则的主张成立。

判决理由讲得很直白：如果允许权利人把说明书中披露而未写入权利要求的内容在诉讼中重新纳入，一方面会给申请人规避对较宽权利要求的审查提供便利，另一方面会降低权利要求的划界作用，使保护范围的确定变得过于灵活，增加公众预测的难度。

（三）特意排除的边界

《最高人民法院知识产权案件年度报告（2020）摘要》还收录了【（2020）最高法知民终1310号】案：本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书后，认为专利申请人或者专利权人在权利要求中特意强调某一特征的用语含义而有意排除特定技术方案的，不应再通过等同原则将被排除的技术方案纳入保护范围。

特意排除与捐献的区别在于排除的方式。捐献是"没写进去"，特意排除是"写明了不要"。后者在解释层面直接出局，连是否落入等同的讨论都不需要。

六、【常见问题】捐献原则的适用疑问

问：说明书里写了但权利要求没写的方案，是不是一定拿不回来？

答：原则上是。除非能证明该方案已通过上位概括纳入权利要求，或者在其他权利要求中已有明确记载。这两种例外都要以权利要求文字为依据，不能只靠说明书推断。

问：捐献原则适用于外观设计专利吗？

答：不直接适用。外观设计没有权利要求书，保护范围以图片或照片表示的外观设计为准，简要说明用于解释。外观设计领域的对应问题是设计特征的取舍，判断路径不同。

问：专利被宣告部分无效后，删掉的权利要求还能主张吗？

答：不能。无效程序中删除权利要求属于主动放弃，删掉的部分自始不属于保护范围。这也是修改权利要求时必须谨慎的原因，删容易，加不回来。

问：被告主张捐献，需要举证到什么程度？

答：需要证明说明书或附图中存在对应记载、该记载未被权利要求覆盖、且该方案属于被特定化的技术选择。完成这三步后，举证责任转向权利人，由其解释为何不构成捐献。

问：捐献原则会影响相同侵权的认定吗？

答：不会。捐献原则只限制等同原则的适用。被诉方案如果字面落入权利要求，仍构成相同侵权，与说明书里写没写无关。

【引用的法律法规清单】

• [R1]【最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）第五条】捐献原则
• [R2]【最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）第六条】禁止反悔
• [R3]【最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）第四条】功能性限定的解释
• [R4]【中华人民共和国专利法（2020）第六十四条】保护范围与权利要求的地位
• [R5]【中华人民共和国专利法实施细则（2023）第七十三条】无效程序中的修改限制
• [R6]【最高人民法院知识产权案件年度报告（2020）摘要】热交换板案关于捐献原则的两点澄清