专利侵权实施行为必须是哪几种｜制造到进口的行为边界（2026）

【摘要】专利法把实施行为拆成制造、使用、许诺销售、销售、进口五类，外观设计少一个使用行为。判断侵权要先定行为类型，再谈责任：制造者通常承担最重，使用者与销售者能证明合法来源的可免赔偿。网店挂出销售链接与图片即构成许诺销售，不必等实际成交；展会陈列、报价单、直播间展示同理。区分行为类型的意义在于举证责任分配不同，可用的抗辩路径也不同，写错一项诉求就可能整段被驳。

【目录】

一、专利侵权实施行为必须是哪几种

二、制造与使用为什么容易混为一谈

三、销售、许诺销售与进口的边界

四、典型案例分析：网店展示链接被认定许诺销售

五、不同行为的举证重点不一样

六、被诉之后怎么按行为类型拆抗辩

一、专利侵权实施行为必须是哪几种

（一）法条原文的排列

【专利法（2020）第十一条】分两款：发明和实用新型专利权被授予后，未经许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权被授予后，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

（二）两款规定的差别

发明与实用新型多一个「使用」行为，因为产品可以被使用者反复使用；外观设计保护的是产品外观，使用外观设计产品本身不构成侵权，法律只规制制造、许诺销售、销售、进口。这个差别在实际操作里经常被忽略，起诉外观设计侵权却主张「使用侵权」，属于没有法律依据。

1. 产品专利，规制制造、使用、许诺销售、销售、进口五种行为。

2. 方法专利，规制使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。

3. 外观设计，规制制造、许诺销售、销售、进口四种行为。

（三）两个前提条件

一是「未经专利权人许可」，包括许可期限届满、许可地域外、超出许可范围三种情形；二是「为生产经营目的」，个人自用、纯科研实验不在其列。两个前提缺一，行为再像也不构成侵权。

二、制造与使用为什么容易混为一谈

（一）制造看行为，不看主体

委托他人加工、贴牌生产、组装成品，都可能被认定为制造。判断标准是行为人是否决定了产品技术方案并使之再现。采购零部件组装成整机对外销售，组装者就是整机的制造者；只采购成品转售的，是销售者。

（二）使用者的责任更轻

使用者能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任，但仍要停止使用。这里的合法来源指通过正常渠道以合理价格取得，且能说明提供者。发票、合同、付款记录是最基础的证据。

（三）方法专利的特殊规则

方法专利没有「制造」可言，规制的是使用专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品。方法在境外使用、产品进口到境内，同样可能落入规制范围。

三、销售、许诺销售与进口的边界

（一）销售以所有权转移为准

销售行为的成立，看产品所有权是否发生转移，不以是否收款、是否开票为要件。以物抵债、以货换货、作为赠品搭送，都可能构成销售。

（二）许诺销售是意思表示

许诺销售指以做广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出等方式作出销售意思表示。它不需要实际成交，也不需要已经备货。电商页面上架、直播间展示、展会样品陈列、报价单发送，都落在这一行为里。

（三）进口的认定

进口指将专利产品从境外运入境内。跨境电商零售进口、保税区流转、样品寄送，只要产品最终进入境内商业流通，都可能被认定为进口。判断节点在入境，不在签约地。

四、典型案例分析：网店展示链接被认定许诺销售

广州市越秀区市场监督管理局作出的一起专利侵权纠纷行政裁决〔粤穗越知法裁字〔2025〕3号〕，把许诺销售的认定讲得很清楚。请求人是一家影视照明设备企业，主张被请求人制造、销售、许诺销售某型号柔性摄影灯，落入其外观设计专利权保护范围。

办案机关现场勘验后认定：被请求人从案外公司购入被控侵权产品，现有证据不能证明其有制造行为，也无制造工具与模具；被请求人实际销售了被控产品，销售行为成立；其在天猫平台店铺展示被控产品的销售链接和图片，属于作出将会销售的意思表示，构成许诺销售。最终依据【专利法（2020）第十一条第二款】与【专利法（2020）第六十五条】，认定制造、销售、许诺销售行为侵权的主张部分成立，责令停止销售、许诺销售。

这个案子的实操价值在于区分了三层事实：没有制造证据的，不能硬主张制造；有实际成交的，销售成立；只有页面展示、没有成交的，许诺销售照样成立。原告如果只主张销售、漏掉许诺销售，那么页面展示这部分行为就得不到处理，侵权链接可能继续挂着。

五、不同行为的举证重点不一样

（一）制造行为

核心证据是生产链条：厂房租赁合同、生产设备、模具、原材料采购单、工人工资表、委托加工协议。公证购买只能证明销售，要证明制造，往往要连同包装标识、说明书上的生产者信息、以及被诉方自认。

（二）销售与许诺销售

公证购买是标准动作，取证时要录下完整下单、支付、收货、拆封过程，保留订单号与物流单号。许诺销售另外固定页面：商品详情、价格、库存、客服承诺发货的聊天记录。

（三）进口行为

报关单、提单、跨境物流面单、保税仓入库记录。跨境电商的，还要固定境外主体与境内收货人的关系。

• 取证别只做一次。侵权链接会下架重上，价格会调整，页面会改版。间隔一段时间再取一次，能证明持续侵权，对赔偿计算有帮助。

六、被诉之后怎么按行为类型拆抗辩

（一）否认行为存在

被诉制造但没有生产能力的，举证采购合同与供应商资质，把角色降到销售者；被诉许诺销售但页面只是技术参数介绍的，说明没有销售意思表示。

（二）主张不视为侵权

【专利法（2020）第七十五条】列了几种情形：专利权人售出后的再销售（权利用尽）、申请日前已做好制造准备并在原范围内继续（先用权）、临时过境的外国运输工具自用、专为科学研究和实验使用、为行政审批提供信息而制造进口药品医疗器械。每一种都要有对应的证据支撑，先用权尤其要求申请日前的准备行为留痕。

（三）合法来源抗辩

使用者、销售者、许诺销售者能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条抗辩只免赔偿，不免停止侵权。常见误区是以为赔了钱就能继续卖，法院判项里「停止销售」照写。

（四）责任分层

制造者通常是赔偿主力，销售者按销售规模分担，平台在收到通知后未采取必要措施的，就扩大部分承担责任。谈判时先确定对方在链条中的位置，再谈数字，比一上来抛总额有效。

【常见问题】

问：只在展会上摆了样品，没有卖出去，算侵权吗？

答：可能构成许诺销售。展会陈列属于作出销售意思表示的典型方式，不需要实际成交。

问：买来自己公司用，不对外销售，要不要担责？

答：可能构成使用侵权，要停止使用；能证明合法来源的，不承担赔偿责任。

问：外观设计专利有没有「使用侵权」？

答：没有。【专利法（2020）第十一条第二款】只列了制造、许诺销售、销售、进口，主张外观设计的使用侵权没有法律依据。

问：进口一件样品自用，会被认定侵权吗？

答：为生产经营目的进口才落入规制范围。个人自用、非商业用途的样品，一般不构成侵权，但数量与用途要能说清。

【引用的法律法规清单】

• [R1]【专利法（2020）第十一条】发明、实用新型、外观设计实施行为的类型
• [R2]【专利法（2020）第六十五条】侵权纠纷的解决途径与行政处理
• [R3]【专利法（2020）第七十五条】不视为侵犯专利权的具体情形
• [R4]【专利法（2020）第七十一条】赔偿数额的计算方式
• [R5]粤穗越知法裁字〔2025〕3号：网店展示销售链接构成许诺销售的行政裁决